Контракти з інженерами: права на розробку, NDA, неконкуренція та опціони

Компанія продає не верстати. Вона продає здатність повторно виробляти виріб із заданими характеристиками, а ця здатність складається з документації, прошивки, налаштувань стенда й досвіду людей, які вміють це відтворити. Коли інвестор або стратегічний покупець рахує вартість, він рахує саме цей набір — і перше, що перевіряє, це чи є набір власністю компанії, а не приватною справою кількох інженерів.

Перевірка виглядає однаково незалежно від того, хто її проводить. Беруть перелік ключових співробітників, звіряють його з переліком договорів, а договори — з переліком об’єктів, які компанія називає своїми. Розриви в цьому ланцюгу коштують дорого й у передбачуваний спосіб: у нашій моделі оцінки чисте IP на компанії дає приблизно +18%, а права, що лишилися на засновникові-фізособі чи взагалі не оформлені, дають близько −18%. Це не штраф за неохайність, а поправка на ризик: покупець закладає в ціну вартість того, щоб зібрати права після угоди, і невизначеність того, чи вдасться їх зібрати взагалі.

Друга частина перевірки стосується не прав, а людей. Договір, що передає компанії права, але нічим не утримує носія компетенції, закриває юридичне питання й лишає відкритим операційне. Для оборонного виробника, який виходить на серію, втрата двох інженерів-схемотехніків означає зсув графіка поставок, а графік поставок — це і є предмет контракту. Тому вестинг і опціони варто читати не як подяку команді, а як частину того самого пакета, що й застереження про права.

Українська оборонна компанія наймає інженерів одним із трьох способів, і вибір способу визначає, кому належить результат за замовчуванням — тобто що станеться, якщо в договорі про це не написано нічого.

Практичний висновок із таблиці простий: за замовчуванням українське право загалом працює на компанію, але «загалом» і «за всіма об’єктами» — різні речі, і саме на стиках виникають розриви. Прошивка перейшла, а конструкторська документація на корпус — предмет статті 429 і лишилася спільною. Тому застереження в договорі пишуть не тому, що закон мовчить, а тому, що закон говорить різне про різні об’єкти.

Повна картина того, як права опиняються на компанії — включно з тим, що змінюють державні кошти й що вмикається при передачі технології за кордон, — розібрана окремо в матеріалі «IP оборонного стартапу: кому належать права і що вмикає передача технології». Тут — тільки те, що стосується самого контракту з інженером.

Робоче застереження має закривати чотири речі, і жодна з них не є декоративною.

1. 1Перелік об’єктів. Не «результати роботи», а перелічені категорії: програмний код і прошивка, конструкторська й технологічна документація, схемотехніка, топології, дані випробувань, розрахункові моделі, бази даних. Формулювання «усе, що створено у зв’язку з виконанням обов’язків» працює як парасолька, але перелік — те, на що дивиться перевіряльник.
2. 2Момент переходу. З моменту створення, а не з моменту підписання акта чи виплати винагороди. Прив’язка до акта створює вікно, у якому права ще не на компанії, і саме в це вікно потрапляють розробки, зроблені перед конфліктним звільненням.
3. 3Винагорода за створення. Для гіг-контракту вона входить у передбачену контрактом винагороду; для трудових відносин цю умову варто зафіксувати прямо, щоб згодом не з’явився спір про окрему авторську винагороду. Це дешева фраза, яка знімає дорогий аргумент.
4. 4Обов’язок сприяння. Зобов’язання підписати додаткові документи, потрібні для реєстрації прав чи їх передачі, — включно з тим періодом, коли людина вже не працює в компанії. Без цього пункту патентна заявка чи передача прав інвесторові впирається в підпис людини, яка не має жодного мотиву його ставити.

NDA в оборонній компанії підписують усі й майже завжди формально. Проблема формального підходу не в тому, що документ слабкий, а в тому, що він захищає об’єкт, якого юридично не існує.

Ключова частина визначення — адекватні заходи. Якщо конструкторська документація лежить у загальнодоступній папці, а перелік відомостей, що становлять комерційну таємницю, ніколи не затверджувався, то суд має справу не з розголошенням таємниці, а з поширенням інформації, яку компанія сама тримала відкритою. Тому режим складається щонайменше з чотирьох елементів: затвердженого переліку відомостей, обмеження доступу до них за посадами, маркування носіїв і обліку того, хто до чого допущений.

Тільки після цього договір про нерозголошення починає працювати. Для резидентів Дія.City його параметри задає стаття 26 Закону № 1667-IX: письмова форма, а істотними умовами є строк, протягом якого особа зобов’язується не розголошувати інформацію, і визначення самої інформації. Договір може передбачати компенсацію за порушення; законодавство про працю на такий договір із працівником резидента не поширюється. За межами режиму Дія.City конструкцію збирають на загальних нормах Цивільного та Господарського кодексів, і вимога до визначеності інформації лишається такою самою жорсткою.

Крайній випадок відповідальності передбачає стаття 232 Кримінального кодексу: умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її володільця особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і таке, що завдало істотної шкоди суб’єктові господарювання. На практиці ця стаття рідко доходить до вироку, але сам факт її наявності в тексті ознайомлення змінює те, як співробітник читає документ.

Пункт про заборону працювати на конкурента є майже в кожному шаблоні й майже ніколи не має під собою підстави. Пряму законодавчу конструкцію українське право дає лише в режимі Дія.City, і вона доволі вимоглива.

Із цього випливає практичний тест для будь-якого чинного шаблону. Договір без визначеної території, без переліку конкурентів чи видів діяльності, без строку або без зустрічної виплати не є суворим — він просто не має сили. А відплатність означає реальні гроші: пункт «фахівець погоджується» без указаної суми не робить договір відплатним.

За межами Дія.City прямої норми немає, і обмеження права заробляти собі на життя обраною працею впирається у статтю 43 Конституції. Тому за звичайного трудового договору роль неконкуренції на практиці виконують інші інструменти: щільний режим комерційної таємниці, застереження про непереманювання співробітників і клієнтів між юридичними особами — воно значно легше обґрунтовується, бо обмежує компанію, а не людину, — і, найнадійніше, економічний інтерес інженера в тому, щоб залишитися.

Опціон — інструмент, який замінює гроші, яких у виробника зазвичай немає в потрібному обсязі, на частку в майбутній вартості, яку саме цей інженер і створює. У західній практиці конструкція стандартна; в українській вона стандартна теж, але збирається не там, де очікує засновник.

Опціон від імені українського ТОВ видають украй рідко: чинні корпоративні процедури для цього незручні, а кожна зміна складу учасників тягне нотаріальні дії та реєстраційні кроки. Тому програму майже завжди розміщують на рівні холдингової компанії, якщо вона в структурі є — як це влаштовано, розібрано в матеріалі про транскордонний холдинг української оборонної компанії. Пакет документів у такому разі складається з опціонного договору з конкретною людиною, плану програми, який задає загальні правила й розмір пулу, та акціонерної угоди, що визначає права власників часток.

Якщо холдингової компанії ще немає, ту саму економіку можна відтворити на рівні ТОВ. Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII дає для цього дві опори: корпоративний договір за статтею 7, яким учасники зобов’язуються реалізовувати свої права визначеним чином, і безвідклична довіреність з корпоративних прав за статтею 8, видана на забезпечення виконання зобов’язання. Конструкція робоча, але важча за холдингову: кожен вихід людини з пулу — це реальна зміна складу учасників, і при кількох десятках учасників компанія отримує корпоративне управління, з яким незручно жити.

Для більшості виробників, які ще не мають закордонної структури, найпрактичніший варіант — фантомний опціон. Він дає інженерові ту саму прив’язку до вартості компанії, не створює нових учасників, не вимагає нотаріальних дій і не потребує від людини валютних операцій для придбання частки в іноземній компанії. Податкові наслідки для конкретної конструкції — і для самої компанії, і для отримувача — варто рахувати з податковим радником до запуску програми, бо вони залежать від того, де перебуває емітент і як оформлена виплата.

• Договори є, застережень немає. Найпоширеніший випадок: команда оформлена коректно, але жоден договір не містить переліку об’єктів і моменту переходу прав. Компанія покладається на замовчування закону, а покупець рахує ризик по найслабшій ланці — підрядниках.
• Ключовий інженер працює без документа взагалі. Часто це співзасновник або людина з першого складу, з якою «і так усе зрозуміло». В угоді ця людина стає окремим пунктом умов закриття, і закривати його доводиться в найгіршій переговорній позиції.
• NDA без режиму. Підписані договори про нерозголошення за відсутності затвердженого переліку відомостей і обмеження доступу. Формально захист є, фактично захищати нема чого.
• Неконкуренція без відплатності й території. Пункт скопійовано із західного шаблону, компанія вважає його чинним, а в режимі Дія.City він нікчемний за прямою вказівкою статті 27.
• Обіцянка частки на словах. Найдорожча з п’яти. Інженерові пообіцяли відсоток, документа немає, у cap table цього немає, але людина вважає себе власником. Такі обіцянки спливають саме тоді, коли компанія підписує термшит, і перетворюються на вимогу в момент найбільшої чутливості до строків.

Порядок виправлення зворотний до порядку виникнення проблем. Спершу — перелік людей, які реально створюють об’єкти вартості, і звірка з переліком чинних договорів. Далі — донесення застережень про права за тими, у кого їх немає, разом із підтвердженням щодо створеного раніше. Потім — затвердження переліку відомостей і режиму доступу, бо без нього NDA лишається папером. І тільки після цього має сенс запускати опціонну програму: пул, розписаний по людях, які ще не передали компанії права, лише збільшує суму претензій.